違法残業で書類送検。36協定が無効と判断されるパターンとは？

公開日: 2022.10.20

そもそも「36協定」とは？
36協定が無効と判断される3つのパターン
36協定を適正に運用するための３つのポイント
勤怠帳簿の改ざんなどはNG！実情に沿った運用を

こんにちは。アヴァンテ社会保険労務士事務所の小菅です。愛知県で36協定の締結をしながらも、手続きに不備があり無効と判断されたケースがありました。有効な36協定がないなか、従業員に時間外労働をさせた疑いで法人と代表者が書類送検されました。36協定はどのようなときに「無効」と判断されてしまうのか、元労働基準監督官が解説します。

そもそも「36協定」とは？

36協定の趣旨

労働基準法で定める、「1日8時間、1週間40時間の原則」のいわゆる例外として、これを上回る必要がある場合に所定の手続きを経ることで時間外・休日労働を認めるものです。

労働時間・休日に関する原則 — (出典)　時間外労働の上限規制わかりやすい解説 – 厚生労働省（p.3）

36協定の締結プロセス

所定の様式に従い、締結すべき事項について36協定の締結当事者が取り決め、労働基準監督署に提出します。

過半数代表者の選任について

これは36協定の締結に当たり、非常に重要です。

過半数代表者の選任要件（民主的な方法で選出すること）

労基法第41条第2号に規定する監督または管理の地位にある者でないこと。
意見を聴取される者の選出を明らかにして実施される投票、挙手などの方法による手続きにより選出された者であって、使用者の意向にもとづき選出されたものでないこと。

使用者が配慮すべき事項について

使用者は、過半数代表者が法に規定する協定などに関する事務を円滑に遂行できるよう「必要な配慮」をしなければいけません。

※「必要な配慮」には、過半数代表者が労働者の意見集約などをする際に必要となる事務機器（イントラネットや社内メールを含む）や事務スペースの提供が含まれます。

【よい例】

候補者を決め、投票、挙手、または回覧によって信任を求め、過半数の支持を得る。
各職場ごとの代表者を選出し、これらの者の過半数の支持を得た者を選出する。

【ダメな例】

使用者が一方的に指名、親睦会の代表者を自動的に労働者代表とする。
一定の役職者を自動的に労働者代表とする。
一定の範囲の役職者が互選により労働者代表を選出する。

36協定が無効と判断される3つのパターン

ケース（1）過半数代表者の選定方法に問題あり

36協定が無効となる多くは、過半数代表者が民主的な方法で選出されていないパターンです。選挙などの手続きを踏まず、形式的に毎回同じ人が代表者になっている場合や、代表者などが一方的に過半数代表者を選んでいる場合です。

問題になる理由としては、

過半数代表者選出の手続きが煩雑である
36協定の趣旨を使用者や人事担当者などが理解していない
労働者の意向を取り入れると、使用者にとって実情に合った業務運営ができない

が考えられます。どのような選定プロセスを踏んでいるかは、労働基準監督署の臨検時に必ず掘り下げるポイントです。適正な選定がなされていないと36協定が無効と判断されるため、趣旨に沿った締結が必要です。

ケース（2）過半数組合でない場合や対象となる過半数代表者の範囲が適正でない場合

締結当事者である労働組合が、労働者の過半数に満たない場合です。2017年にも過半数組合の要件を満たしておらず、無効な協定の状態のまま上限を超える労働をさせた企業が書類送検になりました。過半数代表者の範囲は、パート・アルバイトなどを含めたすべての労働者であり、管理監督者は使用者側の立場のためこのなかには入りません。

管理監督者については、いわゆる管理職とは必ずしも同じではありません。

管理監督者は、労働時間、休憩、休日に関する規制の枠を超えて活動せざるを得ない重要な職務と責任を有し、現実の勤務形態も、労働時間等の規制になじまない立場にある者に限定されなければなりません。該当の有無については、職務内容、権限、勤務態様に着目し、賃金等の待遇面にも留意しつつ総合的に判断します。

管理監督者性を否定する要素は下記になります。厚生労働省では、下記の判断要素に沿って、権限や裁量の範囲、勤務態様や支払われた賃金総額、時間単価等により、管理監督者として適正であるかを判断しています。

採用
解雇
人事考課
労働時間の管理
遅刻、早退等に関する取扱い
労働時間に関する裁量
部下の勤務態様との相違
基本給、役職手当等の優遇措置
支払われた賃金の総額
時間単価

どこまでが過半数代表者の範囲に入るのか、対象者の範囲を明確にしておくのが大切です。

ケース（3）手続きを経ずに36協定を担当部署が作成している

36協定は有効期間ごとに締結・作成し届出をすることから、手続きが形骸化し、担当部署が毎回同じ内容で作成している場合があります。このような場合は当然無効になります。過半数代表者の選任から締結プロセスなどを後で確認できるよう、何らかの形に残すのが大切です。

36協定を適正に運用するための３つのポイント

ポイント（1）就業規則における限度時間超えの割増賃金率の明示

限度時間を超えた労働に係る割増賃金率について、就業規則に「賃金の決定、計算及び支払の方法」として記載します。就業規則は職場のルールブックです。限度時間を超えた場合にどのような賃金計算をするのかについて取り決め、労働者にわかるよう職場内で周知する必要があります。

ポイント（2）限度時間を超える場合の手続きの明示

限度時間を超える労働の場合には、所定の「手続き」が必要です。労使当事者が合意した協議、通告その他の「手続き」を定めましょう。「手続き」は、1か月ごとに限度時間を超えて労働させる具体的事由が生じたときに必要です。

所定の「手続き」を経ずに、限度時間を超えて労働時間を延長した場合は、法律違反となります。

限度時間を超えた延長の旨は労働基準監督署への届出義務はありませんが、所定「手続き」の時期、内容を書面などで明らかにしておく必要があります。

ポイント（3）特別条項の適正な運用

特別条項は、事業または業務の運営に配慮するとともに、原則である限度時間の意義が失われることのないようにする趣旨から設けられた弾力的な措置です。

特別条項の発動は、時間外労働をさせる必要のある具体的事由のもとにおいて生ずる「特別の事情」が必要です。特別条項を定める場合は、労使当事者が事業または業務の態様に即して自主的に協議し、可能な限り具体的に定める必要があります。「特別の事情」には、労基法33条の非常時災害時などの時間外労働に該当する場合は含まれません。（平11.1.29基発第45号）

特別の事情は「臨時的なもの」に限られます。「臨時的なもの」とは、一時的または突発的に時間外労働をさせる必要があるもので、全体として1年の半分を超えないと見込まれるものをいいます。（平15.10.21基発第1022003号)）「臨時的に限度時間を超えて労働させる場合」は、できる限り具体的に定める必要があります。「業務の都合上必要なとき」、「業務上やむを得ないとき」など、恒常的な長時間労働を招くおそれのあるものは認められません。